Clausole vessatorie e trattativa individuale

Con provvedimento dell’11 maggio 2017, l’AGCM (“Autorità Garante per la Concorrenza e per il Mercato“) ha riscontrato la presenza di numerose clausole vessatorie nei termini di servizio di whatsapp.

Che cosa sono le clausole vessatorie?

Quando l’AGCM viene chiamata a verificare la presenza di clausole vessatorie nei termini di servizio delle principali Piattaforme online, è tenuta ad applicare i principi generali contenuti nell’art. 33 del Codice del Consumo (“D.lgs 206/2005”).

La disciplina contenuta nel Codice del Consumo, per quanto qui interessa, stabilisce che:

  • sono considerate vessatorie le clausole che determinano a carico del Consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto;
  • alcune clausole si presumono vessatorie fino a prova contraria (es., la clausola che preveda un eccessivo preavviso per dare la disdetta del contratto, la clausola che riconosce al solo Professionista la facoltà di recesso ecc.);
  • alcune clausole sono considerate vessatorie, senza che sia ammessa la prova contraria (es., quelle clausole che limitano le azioni proponibili dal consumatore nei confronti del professionista, nel caso di inadempimento di quest’ultimo)

Qual è la sorte delle clausole vessatorie?

Ai sensi dell’art. 36 comma I°, le clausole vessatorie sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto. Si tratta di una tipica ipotesi di nullità parziale del contratto (vedi art. 1419 c.c.), in quanto il contratto rimane valido, tranne la parte che è colpita da nullità.

In questo caso, la sanzione dell’inefficacia assoluta della clausola, essendo prevista a favore della parte debole (ossia del Consumatore) costituisce un caso di cd. nullità di protezione.

Si è, però, detto che all’interno della categoria delle clausole che si presumono vessatorie ve ne sono alcune, per le quali il Professionista può fornire la prova contraria e, quindi, escludere la sanzione della nullità, ed altre che, invece, sono considerate vessatorie in ogni caso.

In cosa consiste la prova contraria?

Ai sensi dell’art. 33 comma IV° del Codice del Consumo, non sono considerate vessatorie quelle clausole che siano state oggetto di trattativa individuale. 

La nozione di trattativa individuale non va confusa con quella di approvazione specifica. 

Sappiamo, infatti, che l’art. 1341 c.c. stabilisce l’inefficacia delle clausole cd. onerose qualora non siano state approvate specificatamente per iscritto. La suddetta disposizione, tuttavia, è applicabile solo ai rapporti cd. B2B (Business To Business) e non ai rapporti con i Consumatori.

Quando il contratto disciplina i rapporti tra un Professionista e un Consumatore non trova, infatti, applicazione la regola generale di cui all’art. 1341 c.c., bensì quella specifica di cui al Codice del Consumo.

La trattativa individuale non è stata definita dal legislatore. Tuttavia, deve consistere in una negoziazione che rivesta le caratteristiche di individualità, serietà ed effettività (così Cass. Civ., 30 aprile 2012, n. 6639).

l riguardo, si veda Trib. Padova 29 novembre 2016, secondo cui “per superare la presunzione di vessatorietà, parte attrice avrebbe dovuto fornire la prova, ai sensi dell’art. 34, comma 4, D.Lgs. n. 206 del 2005, di una trattativa individuale e specifica anteriore alla predisposizione del testo contrattuale“.

La pronuncia dell’AGCM in tema di clausole vessatorie

L’AGCM, come detto, con un recente provvedimento, ha riscontrato numerose clausole vessatorie nei termini di servizio del noto servizio di messaggistica istantanea.

L’Autorità Garante ha, infatti, analizzato numerosi gruppi di clausole contenute nei predetti termini e condizioni e ne ha affermato la relativa vessatorietà, in primo luogo, per assoluta carenza di trattativa individuale, in secondo luogo perché le clausole esaminate effettivamente determinavano una situazione di complessivo squilibrio a danno del consumatore.

Sinteticamente l’Autorità ha riscontrato che il Professionista (ossia Whatsapp Inc.), fra le altre:

  • si era riservato la facoltà di interrompere in qualsiasi momento l’erogazione del servizio, senza fornire alcuna giustificazione;
  • aveva previsto una sostanziale esclusione di responsabilità per qualsiasi disservizio e/o malfunzionamento della Piattaforma ed aveva, in ogni caso, limitato la propria responsabilità a soli 100 dollari;
  • aveva assoggettato il contratto alle leggi della California e deferito eventuali controversie ai Tribunali dello stato della California;
  • si era riservato il diritto di recesso, senza prevedere analoga facoltà in capo al Consumatore;
  • aveva previsto che alcune disposizioni del Contratto (es. quella che consentiva la comunicazione/cessione dei dati personali degli Utenti a terzi) si continuassero ad applicare anche in caso di cessazione dell’efficacia del contratto (es. in seguito a recesso o risoluzione).

Per un esame più approfondito del provvedimento dell’AGCM consiglio la lettura di Termini di servizio di whatsapp: il caso.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte, l’Autorità ha dichiarato la vessatorietà di alcune clausole contrattuali ed ha obbligato il Professionista a darne adeguata comunicazione, sia sul proprio sito internet sia mediante specifiche comunicazioni in-app.

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Roberto Alma

Roberto Alma

Avvocato in Roma. Si occupa di diritto commerciale, con particolare riferimento al diritto delle nuove tecnologie e della privacy. Ha una passione per l'informatica e la programmazione (Javascript, node e react).

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